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El impago de la pensión de los alimentos por parte del progenitor obligado a su pago puede suponer la comisión de un delito tipificado en nuestro código penal, que puede acarrear incluso penas de prisión, por lo que su falta de cumplimiento puede ser castigada en la vía penal.

A su vez, en la vía civil, se pueden reclamar también judicialmente los alimentos no pagados, durante un máximo de cinco de años, en atención al plazo de prescripción de las acciones personales previstas en el artículo 1.964 del Código Civil.

Ambas jurisdicciones, tanto la penal como la civil, pueden suscitar a las partes incertidumbre a la hora de ejercitar la acción, cuando los hijos que debieron percibir esos alimentos han alcanzado la mayoría de edad, y por tanto tienen plena capacidad jurídica. En este artículo resolvemos esta cuestión.

Denuncia por delito de impago de pensiones

Estudiamos si el progenitor custodio, mayoritariamente la madre, está legitimada para denunciar el impago de alimentos cuando el hijo es mayor de edad, o si es el propio hijo el que tiene que denunciarlos.

Quien es la persona legitimada para denunciar el impago de alimentos cuando el hijo es mayor de edad es una cuestión controvertida que puede incidir en una falta del requisito de procedibilidad cuando el progenitor custodio del hijo sea quien ejerza la acusación y no el hijo mayor de edad y puede dar lugar al archivo o absolución en la causa penal.

Problema interpretativo

El art. 227 del Código Penal recoge el delito por impago de pensiones, tanto los alimento como la compensatoria, y dice:

«El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.»

Por su parte, el art. 228 CP indica quien puede perseguir el delito:

«Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.»

En el concepto «persona agraviada o su representante legal» es donde se encuentra el problema.

Cuando los hijos son menores de edad, evidentemente el progenitor custodio será quien este legitimado para sostener la acusación por este delito, pero ¿qué ocurre cuando el hijo es mayor de edad?

Sobre la cuestión existen dos soluciones distintas entre las Audiencias Provinciales:

A) Una línea de la jurisprudencia menor, se basa en que el bien jurídico protegido que resulta lesionado por la conducta del acusado es el derecho a la asistencia económica de su hijo, por lo que la persona agraviada que conforme al art. 228 C. Penal es la legitimada para denunciar el delito y dar cumplimiento al requisito de procedibilidad establecido en dicho precepto es el hijo beneficiario de la prestación económica incumplida, y en su nombre, mientras no adquiriese la mayoría de edad, su madre.

B) Otra línea entiende que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad están legitimados para reclamar alimentos en favor de los hijos frente al otro cónyuge, y tiene su apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2.000 donde, con sólidos argumentos, se reconoce la legitimación activa del progenitor con quien conviven los hijos mayores no emancipados y que no tengan completada su formación, para reclamar alimentos al otro progenitor.

Al respecto confluyen dos tendencias jurisprudenciales:

Aquellas en las que existe posibilidad legal de reclamación por el progenitor custodio en relación con los hijos mayores de edad, al tratarse de prestaciones derivadas de las cargas del matrimonio, cuyo titular instrumental es el cónyuge a cuyo cargo conviven los hijos mayores, más cuando la pensión no es percibida directamente por éstos, sino por el padre o madre con quien conviven.

Y aquellas otras, en las que diferentes Audiencias se han pronunciado en sentido contrario, que niegan legitimación al progenitor cuando los alimentos impagados corresponden a un hijo que ha adquirido la mayoría de edad, y que viene resumida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 24 de mayo de 2007.

A nuestro juicio, entendemos que debe seguirse la doctrina del Tribunal Supremo, y por tanto otorgar legitimación para denunciar el impago de los alimentos al progenitor custodio cuando, efectivamente, los hijos, aunque hayan alcanzado la mayoría de edad, sigan conviviendo en el domicilio familiar, es decir, sigan siendo dependientes de su madre o de su padre.

Reclamación de los alimentos en la jurisdicción civil

La doctrina otorga legitimación al progenitor con el que convivan hijos mayores de edad para reclamar alimentos del otro progenitor.

Fija doctrina la citada Sentencia del T. S. de 24-04-2000, que es reiterada hasta la actualidad por el resto de Tribunales, de que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente.

Concretando la jurisprudencia al efecto, cabe indicar que para los casos en que, derivado de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, se soliciten alimentos para los hijos mayores de edad, el progenitor con el que convivan tendrá legitimación para el ejercicio de la acción de conformidad con lo que dispone el art. 93 del Código Civil, siempre y cuando los hijos se encuentren conviviendo con el progenitor que pretende ejercitar la acción, y que éste ejerza las funciones de dirección y organización de la vida familiar.

Indica el art. 93 del CC que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código."

La jurisprudencia habla de una convivencia entendida en sentido amplio, considerando, incluso que el que los hijos residan fuera no implica la falta de la misma, por ejemplo cuando se trasladan temporalmente a la universidad.

Pero también se indica que el hecho de que vayan a ser éstos (los hijos) los administradores de la cantidad que se interesa, elimina la posibilidad de legitimación del progenitor, por no poderse incardinar la acción dentro de lo dispuesto en el art. 93 CC, sino que se debería proceder, en ese caso, en ejercicio de la acción derivada del art. 143 del CC, el cual, indica que:

"Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:

1.° Los cónyuges.

2.° Los ascendientes y descendientes.

Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación".

Y claro está que en esta circunstancia, cuando los hijos ya son administradores, el progenitor carece de legitimación, siendo el propio necesitado el único legitimado al respecto.

Conclusión

Es cuestión pacífica que el único legitimado para reclamar una pensión alimenticia en favor de los hijos en los procedimientos matrimoniales es el progenitor custodio, caso de ser aquéllos menores, o el que convive con ellos si ya han adquirido la mayoría de edad.

Así pues, aún siendo los hijos mayores de edad, no se admiten otras partes que los progenitores (los cónyuges si estuvieren casados), y siendo esto así en el proceso declarativo no tiene por qué cambiar en la fase de ejecución de los pronunciamientos de la resolución definitiva en aquél dictada.

No es viable la legitimación del hijo mayor de edad para la ejecución de la sentencia de separación o de divorcio (o de guarda y custodia y alimentos, caso que no estuvieran casados), mientras viva el progenitor con quien conviva dicho hijo.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de las Audiencias Provinciales disponen en el mismo sentido de considerar que existiendo hijos mayores de edad convivientes en el domicilio familiar que carezcan de ingresos propios, la propia sentencia que resuelve la crisis matrimonial debe resolver las denominadas cuestiones accesorias o medidas paterno filiales entre las que se encuentran las peticiones alimenticias de los hijos convivientes, estando indiscutiblemente legitimado para dicha reclamación el cónyuge o progenitor custodio con el que convivan, frente al otro, con el que no conviven. Así pues, los padres pueden pedir los alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos quienes acudan a otro proceso declarativo independiente.

Tampoco resulta inconveniente para ello el hecho de que los hijos residan fuera, incluso en el extranjero, si continúan después la convivencia con uno de los padres.

La única limitación que parecen apreciar los Tribunales a la legimitación activa del progenitor custodio, es la independencia y emancipación de los hijos, y que estos sean ya sus propios administradores.


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